Dans Actualité juridique
Le colloque organisé cette année par le CDAD de la SOMME, le 17 octobre 2017 à AMIENS, avait pour thème « La réforme du divorce : un divorce sans Juge ? »
Il s’agissait en particulier de tenter un bilan de la réforme 10 mois après son entrée en vigueur.
Il n’est pas inutile de rappeler que le divorce par consentement mutuel est assez récent en France puisque, introduit par une loi de 1975, il a fêté en 2015 ses 40 ans.
Toute petite histoire du divorce par consentement mutuel :
S’il est vrai que, durant la révolution française, un divorce par consentement mutuel avait été mis en place (de 1793 à 1816), le retour en arrière après une forte affirmation de l’égalité des sexes avait été drastique et, pour exemple, le code civil affirmait en son article 213 : « le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari » … ! Autre exemple, le divorce ne peut alors être demandé pour faute contre le mari que lorsque celui-ci aura « tenu sa concubine en la maison commune », c'est à dire qu'ailleur, il faisait ce qui lui convenait...
La loi de 1975, qui intègre donc à nouveau le consentement mutuel dans le code civil, était d’importance puisqu’elle créait également le divorce pour altération du lien conjugal (le divorce est prononcé après 6 ans de séparation – aujourd’hui 2 ans- y compris si le conjoint ne souhaite pas divorcer) et la prestation compensatoire (destinée à compenser les disparités financières induites par la séparation).
La réforme actuelle correspondrait ainsi à une certaine crise de sa quarantaine, une adaptation à un environnement très évolutif.
La procédure avait déjà fait l’objet, pour ses trente ans, en 2005, d’une évolution importante : de deux passages devant le Juge, il n’en était prévu plus qu’un seul et les conditions étaient déjà simplifiées.
Désormais, en 2017, il n’y a plus d’audience devant le Juge aux Affaires Familiales et ce divorce n’est pas prononcé par un Jugement mais convenu dans « un acte sous signature privée contresigné par avocat déposé au rang des minutes d’un notaire ».
Nouveau divorce par consentement mutuel et rôle de l’avocat :
Le projet est présenté en ces termes devant l’Assemblée nationale, le 17 mai 2016 par Monsieur Jean-Jacques URVOAS, Garde des Sceaux:
"Le divorce par consentement mutuel sans passer par un juge représente un gain de temps pour un couple, un désencombrement des journées pour le juge et une simplification logique pour le fonctionnement de la justice. Nous discuterons évidemment de cette question importante, mais il est bon que le juge consacre son temps à la protection des plus faibles et que les audiences soient réservées aux divorce par contentieux, laissant le soin de régler les divorces par consentement mutuel aux avocats. Ainsi, l'équilibre sera garanti et la protection, assurée".
Le "divorce par consentement mutuel sans juge" est donc ainsi ouvert à tous les couples mariés à deux exceptions près :
1° lorsque Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1, demande son audition par le juge ;
2° lorsque l'un des époux se trouve placé sous un régimes de protection
La procédure peut être présentée dans le schéma ci-joint dans lequel il apparait qu’un rôle central est accordé aux parties et à leurs conseils respectifs:
lien vers schéma consentement mutuel: 
Schema simplifie du nouveau divorce par consentement mutuel 3
Comme pour la précédente mouture, un système de passerelle existe qui permet de passer d’un divorce dit contentieux à tout moment vers un divorce par consentement mutuel ou de faire le choix, à l’inverse, constatant qu’un équilibre ne peut pas être trouvé dans le cadre du divorce par consentement mutuel, de s’orienter vers une autre procédure.
L’avocat est ainsi au cœur de sa vocation d'auxiliaire de justice tant sur le conseil d’une procédure adaptée que dans la gestion de la dite procédure.
L’aide juridictionnelle est accordée dans les mêmes conditions de ressources que pour l’ensemble des procédures.
Rôle du Notaire et critiques
Les critiques adressées à la réforme ont été, en particulier, que les garanties retenues pour préserver l’équilibre des parties en l’absence de contrôle par un Magistrat ont été d’obliger les parties à être assistée chacune d’un avocat différent, dont les structures d’exercice sont indiquées dans l’acte, de façon à garantir une absence de conflit d’intérêt éventuel.
Une autre critique a été que la façon dont la protection des intérêts des mineurs a été envisagée, consiste à faire remplir aux "mineurs dotés de discernement" un formulaire dans lequel ils indiquent s’ils souhaitent ou non être entendus dans le cadre de la procédure, sous la forme suivante :
Je m'appelle [prénoms et nom]
Je suis né(e) le [date de naissance]
Je suis informé(e) que j'ai le droit d'être entendu(e), par le juge ou par une personne désignée par lui, pour que mes sentiments soient pris en compte pour l'organisation de mes relations avec mes parents qui souhaitent divorcer.
Je suis informé(e) que j'ai le droit d'être assisté(e) d'un avocat.
Je suis informé(e) que je peux être entendu(e) seul(e), avec un avocat ou une personne de mon choix et qu'il sera rendu compte de cette audition à mes parents.
J'ai compris que, suite à ma demande, un juge sera saisi du divorce de mes parents.
Je souhaite être entendu(e) :
OUI NON
Date
Signature de l'enfant
Le rôle du notaire a été, en l’absence de bien immobilier ou de liquidation mobilière établie par ses soins, limité à un contrôle formel des points suivants (article 229-3 du code civil) :
Pour certains, tout cela n’était pas suffisant et le Notaire aurait pu être le professionnel qui, in fine, pouvait passer au tamis les actes dont il a en définitive la charge sans pouvoir exercer un contrôle autre que formel sur ceux-là.
Une fois le contrôle formel effectué, le Notaire doit déposer au rang de ses minutes la convention régularisée.
Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.
Il dispose d’un délai de 15 jours pour ce faire et transmettre une attestation de dépôt qui va permettre d’effectuer les dernières formalités.
Aucune décision n’est donc rendue.
Le Notaire choisi conserve, toutefois, en sa qualité d’officier public, sa vocation à attirer l’attention des conseils sur des difficultés d’ordre public qu’il pourrait relever.
Il est ainsi certain que la collaboration constructive entre les deux professionnels du droit et de la famille que sont les notaires et les avocats doit permettre d’aboutir à des solutions globales cohérentes et adaptées, à la fois pérennes et protectrices de chacun des époux, garantissant la sécurité et l’effectivité de la procédure choisie.
Rôle du Juge :
C’est l’un des objectifs affichés de la réforme de faire en sorte que le rôle du Juge soit limité dans ce cadre précis.
Il aura été rappelé au cours du colloque que si la moitié des 140.000 divorces environ prononcés par an est un divorce par consentement mutuel, seul 1 sur 100 en moyenne a nécessité d’être retoqué par un magistrat.
En ce sens, la réforme place tant les époux que leur capacité de prendre leurs responsabilités à l’heure de la désunion au cœur du processus.
Il reste que les outils n’ont pas encore été adoptés par les professionnels et qu’il est encore tôt pour connaitre l’impact réel de la réforme, le contentieux de la procédure telle qu’elle existait auparavant venant à peine d’être résorbé.
Les Juges aux Affaires Familiales auront, quoiqu’il en soit, toujours vocation à conserver le contentieux de l’après-divorce, essentiellement en ce qui concerne les enfants et l’évolution des modalités de l’exercice de l’autorité parentale.
CONCLUSION :
La nouvelle procédure est certainement perfectible et des critiques continuent de lui être adressées.
Il s’agit néanmoins d’un outil qui fait partie du panel des procédures en vigueur, qu’il faut s’approprier et qu’il convient d’utiliser lorsqu’il est adapté.
D’autres procédures existent qui permettent de sécuriser le processus si cela est nécessaire, comme, par exemple, en présence d'un élément d’extranéité.
Il s’agit bien donc d’un divorce sans Juge mais pas très loin du Palais…