Sérène Medrano - Avocat à Amiens en Picardie - Cabinet d'Avocat

Union européenne et frais de port: une autre vision de l'Europe

Sérène Medrano — Mon, 16 Aug 2010 12:45:00 +0100

Le droit européen, lointain, inutile, absolument pas concret? Non, non, vous n'y êtes pas!

Voilà comment la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 15 avril 2010, nous fait économiser 4,95€.

Si ça, ce n'est pas concret...!

La question qui se posait pour une association de consommateurs allemande était de savoir si, lorsqu'après un achat par correspondance, le consommateur voulait retourner le bien, les frais de port initiaux restaient à sa charge ou si le remboursement/l'avoir inclurait lesdits frais de ports.

Une société de vente par correspondance allemande, en effet, posait dans ses conditions générales de vente, que le prix forfaitaire des frais d'expédition (4,95€) restait acquis au fournisseur en cas de rétractation.

En clair, si la petite robe ne va pas, non seulement on doit payer le retour, mais en plus le remboursement ne concerne que l'article lui-même et non les frais de ports réglés à l'achat.

Ladite association de consommateurs a donc saisi les Tribunaux allemands pour imposer à cette société de changer ses méthodes.

Les premiers Juges donnent raison à l'association, la décision est confirmée en appel et le litige est porté devant la Cour suprême allemande qui saisit la Cour de Justice de l'Union Européenne d'une question préjudicielle.

La question préjudicielle est la question posée par un Juge national au Juge européen lorsqu'une difficulté est soulevée quant à l'interprétation d'une norme européenne: la CJUE, en conservant ce rôle d'interprète, unifie la façon dont le droit de l'union européenne doit être compris et appliqué au sein de l'UE.

En l'espèce, l'article 6§2 de la directive n°97/7 du 20 mai 1997 dispose: " Le fournisseur est tenu au remboursement des sommes versées par le consommateur, sans frais. Les seuls frais qui peuvent être imputés au consommateur en raison de l'exercice de son droit de rétractation sont les frais directs de renvoi des marchandises".

La question posée par la Cour suprême allemande est de savoir si dans ce cadre, chaque Etat doit déterminer le cadre des frais imputables ou si la directive couvre cette question précise.

La CJUE, mue par la protection du droit de rétractation édicté dans la directive 97/7, conclut pour finir dans son Arrêt du 15 avril 2010 que cet article (...) "s'oppose à une réglementation nationale qui permet au fournisseur, dans un contrat conclu à distance, d'imputer les frais d'expédition des marchandises au consommateur dans le cas où ce dernier exerce son droit de rétractation" .

De quoi confirmer l'article L121-20-1 du Code de la Consommation, bien français, qui précise que " lorsque le droit de rétractation est exercé, le professionnel est tenu de rembourser le consommateur de la totalité des sommes versées, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé. Au-delà, la somme due est, de plein droit, productive d'intérêts au taux légal en vigueur. Ce remboursement s'effectue par tout moyen de paiement. Sur proposition du professionnel, le consommateur ayant exercé son droit de rétractation peut toutefois opter pour une autre modalité de remboursement."

Alors en pratique, si en regardant mon remboursement je m'aperçois que la totalité de mon paiement n'est pas réglée, je ne panique pas et je proteste: j'ai l'Union européenne avec moi!

Plein effet de la Loi du 6 juin 2008 sur les chiens dangereux: l'occasion d'un retour sur une vie de chien.

Sérène Medrano — Wed, 20 Jan 2010 16:14:00 +0000

Avoir un chien représente beaucoup de bonheur et de chaleur, également beaucoup de contraintes et de responsabilités, qu'il soit considéré comme dangereux ou pas.

Afin de garantir un équilibre entre les droits et devoirs de chacun, le législateur a encadré les étapes de l'acquisition et de la vie du chien. La Loi fixe donc un cadre qui permet d'assurer la protection des animaux et des tiers, tout en respectant les choix du propriétaire. (...)

(...)

Au moment de l'achat les documents suivants doivent être remis: identification (tatouage ou puce électronique à charge du cédant, y compris en cas de cession à titre gratuit - L212-10 du Code rural) + certificat du vétérinaire du cédant +contrat de vente+ carnet de vaccination +carte d'identification (fichier national canin) + certificat pour les chiens inscrits au LOF.

Le contrat vente n'est pas obligatoire mais représente une garantie tant pour l'acheteur que pour le vendeur. Il contient: les coordonnées de l'acheteur et du vendeur, les informations relatives à l'animal, le prix et les modalités de vente, les coordonnées du vétérinaire du vendeur, la date de vente et celle de la livraison si elle est différente (important pour démontrer en cas de besoin qui est le gardien de l'animal), la destination du chien (compagnie, reproduction,...), les délais de recours contre les vices rédhibitoires (en cas de vente en animalerie en particulier).

Les conditions d'annonces et de vente sont précisées aux articles L214-8 et R214-32-1 du Code rural.

Tout au long de son existence, le chien est physiquement protégé par la Loi.

Sont des contraventions les atteintes involontaires à la vie ou la vie d'un animal, les mauvais traitements envers un animal, les atteintes volontaires à la vie d'un animal et l'excitation d'un animal (articles R653-1, R654-1, R655-1 et R623-3 du Code pénal). Toutefois si les mauvais traitement ont été commis par un professionnel (établissement de vente, de toilettage,...), l'infraction devient un délit puni par une peine de 6 mois d'emprisonnement et 7.500€ d'amende.

Constituent des délits les sévices graves ou actes de cruauté envers, entre autres, les animaux domestiques ainsi que leur abandon. Le propriétaire encourt dans ce cas une peine de 2 ans d'emprisonnement et 30.000€ d'amende. En outre, les Magistrats statuent sur le sort de l'animal et, à titre de peine complémentaire, peuvent décider l'interdiction pour le coupable de détenir un animal.

Le chien ne peut plus par ailleurs faire l'objet d'interventions chirurgicales qui ne seraient justifiées par un intérêt curatif, par son intérêt ou pour empêcher sa reproduction, autre que la coupe de la queue (en clair, entre autres: la coupe des oreilles est interdite), article R214-21 du Code rural.

Il existe enfin une déclaration universelle des droits des animaux, proclamée en 1978 à la Maison de l'UNESCO, non reconnue par cette instance, et publiée en 1990 après remaniement.

A l'extérieur, le chien doit, le plus souvent et en raison d'arrêtés municipaux en ce sens, être constamment tenu en laisse dès qu’il circule sur la voie publique. Il doit être muselé s’il appartient aux 1ère ou 2ème catégorie, ou en cas de comportement agressif ou s’il est molossoïde.

En résumé, et a minima, le chien ne peut être sur une voie publique qu'aux conditions suivantes : être vacciné contre la rage ; être identifié par tatouage ; être sous la surveillance directe de son propriétaire qui doit pouvoir présenter les justificatifs sur réquisition des forces de l'ordre.

Est considéré comme en état de divagation tout chien qui, en dehors d’une action de chasse ou de la garde d’un troupeau, n’est plus sous la surveillance effective de son maître, se trouve hors de portée de voix de celui-ci ou de tout instrument sonore permettant son rappel, ou qui est éloigné de son propriétaire ou de la personne qui en est responsable d’une distance dépassant cent mètres (article L211-23 du Code rural).

L'idée est qu'un chien laissé sans surveillance peut provoquer des accidents ou des blessures par exemple.

Lorsqu'un chien est placé en fourrière, s'il n’a pas été réclamé par son propriétaire, à l’issue d’un délai franc de garde de huit jours ouvrés, il est considéré comme abandonné et devient la propriété du gestionnaire de la fourrière, qui peut en disposer (garde supplémentaire si l'espace le permet, cession à des fondations ou association, euthanasie) (article L. 211-25 du code rural).

Pour voyager à l'étranger avec son chien des formalités sont souvent nécessaires: à titre d'exemple un passeport existe au sein de l'union européenne pour les chiens.

Les propriétaires ne peuvent interdire aux locataires la présence d'un chien à partir du moment où celui-ci ne cause pas de trouble de jouissance aux voisins (en particulier: aboiements intempestifs) et ne commet pas de dégâts dans les locaux.

Plus généralement la responsabilité des propriétaires de chien est engagée à raison des dommages occasionnés par ceux-là, dont ils sont les gardiens (article 1385 du Code civil). Cette responsabilité est attachée à la garde du chien (même s'il s'est échappé) et non au chien lui-même. Elle repose sur une présomption qui ne cède que devant la preuve d'une faute de la victime, le fait d'un tiers ou l'acception des risques. La responsabilité du gardien est une responsabilité civile, qui ouvre droit pour la victime à des dommages-intérêts et peut être engagée pour un simple trouble.

Une assurance est donc nécessaire, souvent comprise dans l'assurance multirisque habitation. Il peut être prudent néanmoins d'en vérifier les termes (exclusion de certaines catégories de chiens...). Certaines compagnies proposent en outre des assurances santé ainsi que des assurances décès pour les chiens.

Le législateur a prévu des mesures spéciales pour deux catégories de chiens (L211-12 du Code rural et arrêté du Ministère de l'agriculture et de la pêche du 27 avril 1999) • catégorie 1: les chiens d'attaque (en bref: non inscrits à un livre généalogique reconnu et types Pit-bull, Boerbull, Tosa; remarque: une petite erreur à ce jour non rectifiée place dans la 1ère catégorie le Staffordshire terrier qui n'existe pas: il s'agit du Staffordshire bull terrier qui échappe donc aux mesures). • catégorie 2: chiens de garde et défense (en bref: cat 1 en LOF + rottweiler).

Outre des conditions de détention et de cession spécifiques, la Loi du 20 juin 2008 impose que désormais les propriétaires et détenteurs de chiens de 1ère ou 2nde catégorie doivent être obligatoirement titulaires d'un permis de détention délivré par le maire de leur commune, au lieu de faire une simple déclaration en mairie.

Ce permis de détention prend la forme d'un arrêté municipal et les références de l'arrêté sont inscrites dans le passeport européen du chien. Sont nécessaires à l'obtention du permis de détention: les pièces habituelles (certificats d'identification, de vaccination antirabique, d'assurance responsabilité civile et de stérilisation pour la 1ère catégorie), un évaluation comportementale du chien faite par un vétérinaire (à intervalle réguliers et fixant une dangerosité sur une échelle de 1 à 4), une attestation d'aptitude du maître (délivrée et agréée par le Préfet après une formation de 7 heures).

Les chiots de moins de huit mois étant trop jeunes pour une évaluation comportementale, leurs propriétaires se voient délivrer un permis provisoire valable jusqu'au premier anniversaire du chien (l'évaluation est donc à faire entre 8 et 12 mois).

A défaut de permis de détention, les sanctions peuvent aller jusqu'à trois mois de prison et 3.750€ d'amende. Il y a lieu de préciser que l'entrée en vigueur de ces obligations étant récente, en ce qui nous concerne, Monsieur le Préfet de la SOMME a pu indiquer que les nouvelles règles "seront appliquées avec intelligence notamment vis à vis des propriétaires ou détenteurs de bonne foi" (Courrier Picard du 02.01.2010).

Cette même loi du 20 juin 2008 a également prévu la mise en place d'un observatoire national du comportement canin dont les missions seront les suivantes: • recueillir et centraliser les données permettant de constituer une source d’information sur les cas d’agressions canines et leurs conséquences ; • proposer des standards d’évaluation des morsures à partir des études épidémiologiques sur les morsures de chien ; • produire et faire produire des analyses, études et recherches sur l’évolution des comportements canins ; • favoriser des campagnes de sensibilisation et de formation aux relations de l’homme et du chien ; • éclairer les pouvoirs publics ainsi que les acteurs politiques et sociaux dans leur décision ; • faire toutes recommandations et propositions de réformes législatives et réglementaires.

Il y a lieu, en dernier point, d'aborder, malheureusement, ce qu'il y a lieu de faire lors du décès du chien.

Si le chien était LOF, il convient de retourner la carte prévue à cet effet en précisant la date du décès.

La prise en charge du corps peut s'effectuer de différentes façons: • Il est possible de le laisser chez le vétérinaire qui s'en occupera lorsque le chien a été euthanasié. • Lorsque le chien décède chez soi, s'il pesait moins de 40 kg, il est possible de l'enterrer dans son jardin, à la campagne (conditions: être propriétaire du terrain, profondeur d'1mètre 20, à 35m de toute habitation et point d'eau). • Si le chien pesait plus de 40 kg, il y a lieu de prendre attache avec les services municipaux qui renseigneront sur les services d'équarrissage qui prendront en charge la dépouille (L226-1 du Code rural). • Votre vétérinaire peut également vous renseigner sur les cimetières pour animaux ou services d'incinération proches de votre domicile.

Toutes ces prescriptions vont de soi pour un propriétaire aimant, respectueux et de bonne foi. Il reste utile de rappeler que la société protège aussi les chiens, au cas où...

Semaine des avocats et du droit: 16 au 20 novembre 2009

Sérène Medrano — Sun, 15 Nov 2009 21:29:00 +0000

Cette année encore, le CNB (Conseil National des Barreaux) mène une campagne de communication destinée à faire connaître la profession auprès du plus large public. Cette action est relayée par de nombreux Barreaux, dont celui d'AMIENS.

Un numéro azur (prix d'un appel local) est ouvert du 16 au 18 novembre, de 8 heures à 18 heures sans interruption, afin de répondre aux questions posées: 0810.313.313. Plus de 1.400 avocats, dont moi-même, vont se relayer pour assurer la continuité de cette permanence gratuite.

Une rencontre est également organisée ce mercredi 18 novembre, durant l'après-midi, sous le kiosque en face du Palais de Justice à AMIENS entre avocats et justiciables pour répondre directement aux questions qui se posent, relatives à notre profession.

Certains Cabinets d'AMIENS ouvrent également leurs portes ce vendredi 20 novembre pour des consultations gratuites (liste et horaires disponibles auprès de l'Ordre des Avocats d'AMIENS).

Cette semaine sera clôturée à AMIENS par un colloque, en partenariat avec le Courrier Picard, le vendredi 20 novembre à 18 heures 30, sur le thème: "l'accès au droit et la place des victimes".

Vers un revirement jurisprudentiel en matière de convocation à entretien préalable ?

Sérène Medrano — Fri, 11 Sep 2009 19:46:00 +0100

La Convention 158 de l'Organisation Internationale du travail pourrait-elle être à l'origine d'une évolution jurisprudentielle relative à une obligation nouvelle de motiver un entretien préalable à un licenciement?
Si c'est le cas, cette information est à considérer à l'aune d'une autre construction prétorienne: le devoir de compétence.

La Cour de cassation a récemment censuré un arrêt d'une Cour d'Appel, qui avait écarté la responsabilité professionnelle d’un avocat, au motif suivant :

« Tenu d’accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client et investi d’un devoir de compétence, l’avocat, sans que puisse lui être imputé à faute de n’avoir pas anticipé une évolution imprévisible du droit positif, se doit de faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou l’extension à la cause dont il a la charge a des chances sérieuses de la faire prospérer » (Cour de cassation, première Chambre civile, 14 mai 2009).

Cela semblerait signifier, a contrario, qu’un avocat qui n’aurait pas anticipé sur une évolution jurisprudentielle prévisible, pourrait voir sa responsabilité être engagée sur le fondement d’un devoir de compétence.

C’est dans ce cadre que je transmets ces informations récentes sur lesquelles nous devons nous interroger.

En l’état du droit positif, l’employeur qui envisage de procéder à un licenciement doit convoquer le salarié pour un entretien préalable par un courrier recommandé avec accusé de réception (ou remis en main propre), cinq jours au moins avant ledit entretien, et qui doit mentionner l’objet de l’entretien proposé.

Ce courrier doit également préciser la date, l’heure et le lieu de l’entretien et doit informer le salarié qu’il a la possibilité de sa faire assister par un représentant du personnel ou, s’il n’y en a pas au sein de l’entreprise, par un conseiller extérieur de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet (ainsi que l’adresse des services où cette liste des conseillers peut être obtenue, concrètement : mairie ou section d’inspection du travail compétentes).

Ainsi ce courrier doit-il préciser l’objet de l’entretien, mais non les motifs du licenciement envisagé, qui seront quant à eux précisés au cours de l’entretien et repris dans la lettre de notification de la décision de procéder au licenciement (articles L1232-2 et suivants du code du travail).

Cela n’a, jusqu’à présent, pas posé de difficulté et la jurisprudence valide la volonté du législateur de ne pas formaliser à l’excès la procédure préalable pour favoriser le dialogue (ex : Cour de Cassation, Chambre Sociale, 4 novembre 1992).

Or, il se dégagerait une interprétation différente issue de la Convention 158 de l’OIT (Organisation Internationale du Travail), section B, article 7 qui dispose : « Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilité. »

Selon cette interprétation, la seule possibilité pour un employé de préparer utilement un entretien préalable est de connaître, avant qu’il ne se déroule, les motifs précis qui ont conduit à celui-ci.

Ce qui obligerait l’employeur à indiquer également dans la lettre de convocation les motifs du licenciement envisagé et non plus seulement l’objet de l’entretien.

Ce texte, déjà ancien, adopté le 22 juin 1982, entré en vigueur le 23 novembre 1985, a été ratifié par la France le 16 mars 1989 : il a donc en droit interne la valeur d’un traité international juridiquement contraignant.

Cette position a été, très récemment, affirmée lors de l’intervention, au cours d'un colloque, d’un Conseiller de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation.

Mais s'agissait-il d'une intervention annonciatrice d’un changement ou seulement destinée à ouvrir la réflexion ?, .

Il y a lieu de préciser que l’article L1232-3 précise qu’ « au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié » : la question est donc de savoir si ces explications offrent au salarié la possibilité effective de se défendre contre les griefs qui lui sont exposés.

Il faut aussi considérer que, dans une décision de 2003 (N° 247701 du 17 octobre), le Conseil d'Etat a ouvert la voie: "Considérant, d'une part, que si M. X... Silva n'a pas eu communication préalable du rapport d'expertise commandé par la société sur la comptabilité de l'association sportive, il ressort des pièces du dossier que la lettre de convocation à l'entretien préalable précisait les motifs qui ont conduit la société à envisager son licenciement ; qu'il a pu, en conséquence, préparer cet entretien et fournir à l'employeur ses explications sur les faits qui lui étaient reprochés, notamment concernant la comptabilité de l'association, dont il était le président et le trésorier ; que, par suite, le moyen tiré de l'absence de régularité de l'entretien préalable doit être écarté"

Dans le cadre de la conceptualisation du devoir de compétence cité plus haut, sachant que les procédures qui se mettent en place actuellement pourront se retrouver d’ici deux ou trois ans devant la Haute Juridiction, des choix sont à opérer pour les employeurs et des tentatives d’exploitation du texte de l’OIT pour les employés doivent être envisagées.

A suivre donc…

Arrhes ou acomptes, quel engagement?

Sérène Medrano — Fri, 12 Jun 2009 14:00:00 +0100

Selon un moyen mnémotechnique diffusé par l’Etat : « arrhes, je peux arrêter; acompte, je dois continuer ».

Les deux procédés consistent en des avances destinées à garantir la réalisation d’un contrat.

Mais le premier s’analyse comme une clause de dédit à titre onéreux (il est possible de revenir sur l’engagement, pour l’acheteur en laissant les arrhes, pour le vendeur en les restituant au double), alors que le second s’analyse comme un engagement définitif sur la réalisation du contrat et donc sur le paiement de l’intégralité de la somme sur laquelle porte l’engagement (la rupture de l'engagement par l'un des co-contractants est, de surcroît, suceptible d'ouvrir droit à réparation pour le préjudice subi).

A l’approche des vacances, quelques conseils pour ne pas ruiner ses congés.

(...suite...)

Côté acheteur, il est important de se renseigner sur les conditions générales de ventes, qui définissent les conditions dans lesquelles les annulation/ résiliations/ révocations peuvent être effectuées.

Ne pas hésiter à demander un reçu (avec entête ou tampon du vendeur) et un double du contrat qui sera signé des deux parties.

Ne pas non plus hésiter à négocier les arrhes réclamées si leur montant paraît trop important, car c’est ce montant qui pourra être conservé par l’établissement.

Par exemple, pour les hôtels, une avance sous forme d’arrhes d’un montant d’une nuitée ou de 25% du prix du séjour est souvent demandée.

Il arrive que les porteurs de carte bleue soient avantagés : possibilité d’annulation sans frais jusqu’à 24 heures à l’avance lorsqu’une empreinte bancaire est donnée.

Pensez aussi aux assurances annulation : certaines peuvent être contractuellement prévues moyennant un surcoût, d’autres peuvent être automatiques (cartes de paiement haut de gamme). Dans tous les cas, n'omettez pas, avant de contracter, de vérifier les conditions d’annulation et les conditions de déclaration du sinistre (souvent 5 jours au plus).

Côté vendeur, il faut penser à se protéger, d’une part, en adoptant la formule la plus adaptée aux réalités et, d’autre part, en concrétisant la relation contractuelle par un écrit qui démontrera que l’information délivrée était sans ambiguïté.

Pour ceux qui privilégient la télécopie, pensez à ne pas signer avant votre co-contractant, et ce pour éviter une modification des clauses qui pourrait vous être opposable…

Bonne nouvelle : les arrhes conservées à titre de dédit ne sont pas soumises à TVA, ne s’agissant pas de la contrepartie d’une prestation (révolution de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) du 18 juillet 2007).

S’agissant d’une relation entre un consommateur et un professionnel, les sommes avancées sont présumées être des arrhes (article L114-1 al4 du code de la consommation) et peuvent dans certains cas porter intérêts au taux légal qui seront déduit du solde (article L131-1 al2 du même Code).

S’agissant d’une relation entre professionnels, cette présomption n’existe pas et c’est le Juge qui devra interpréter les termes de la relation contractuelle, pour en déduire le sens donné à l’avance réalisée.

Attention aussi aux « avances » qui sont interprétées encore différemment et avec deux acceptions : les avances peuvent être entendues comme un acompte en contrepartie duquel aucune prestation n’aurait été réalisée (donc comme un engagement définitif sur la prestation) ou au contraire comme une possibilité de dédit absolue (sortes d’arrhes remboursables).

Pour ajouter à la confusion, se souvenir de cette règle rappelée dans un Arrêt de la Cour de Cassation de 1965 selon laquelle, en matière d’hôtellerie, les arrhes ne sont que des acomptes remboursables si l’annulation a été faite en temps utiles…

Côté Tribunaux, les juridictions apprécient souverainement chaque situation et il a pu être jugé, par exemple, que, dans le cas d’une annulation d’une réservation dans un hôtel, dûment justifiée pour raison médicale, la chambre ayant pu être relouée, l’avance devait être restituée : les magistrats se sont fondés sur le préjudice réel du professionnel.

En tout état de cause, il est souvent possible de trouver un arrangement et il ne faut pas oublier que les abus sont aussi bien le fait de certains acheteurs que de certains vendeurs…

Journée de solidarité : la Pentecôte n’est plus visée !

Sérène Medrano — Fri, 15 May 2009 16:16:00 +0100

La journée de solidarité a été instituée « en vue d’assurer le financement des actions en faveur de l’autonomie des personnes âgées ou handicapées » (article L3133-7 du Code du travail) par une loi du 30 juin 2004.

La première version de la Loi fixait par défaut cette journée de travail supplémentaire, non rémunérée, pour les salariés majeurs, au lundi de Pentecôte.

Mais les problèmes surgissent immédiatement: difficultés d'organisation autour de la garde des enfants, des transports routiers, de la fermeture de certaines administrations ou services publics, sans compter les grèves... Il a donc fallu revoir le système pour susciter l'adhésion dans une plus grande transparence.

(... suite ...)

La Pentecôte est une fête chrétienne célébrée à partir du IVe siècle et qui commémore la descente de l’Esprit Saint sur les Apôtres le 50e jour suivant Pâques. Avant la révolution française, toute la semaine suivant les dimanche et lundi de Pentecôte était fériée. La signature du concordat de 1801 consacre la réduction du caractère férié au seul lundi de Pentecôte.

De 1886 à 2004, la loi pérennise ce caractère férié du lundi de Pentecôte qui est l'un des 11 jours fériés (certains bénéficient localement ou dans certaines branches de journées supplémentaires) énumérés par le Code du travail.

La Loi de 2004 fait du lundi de Pentecôte un jour férié non chômé.

Toutefois, compte tenu des difficultés rencontrées pour l’application de ce texte, une nouvelle Loi a été adoptée le 16 avril 2008 modifiant les modalités d’accomplissement de cette journée de solidarité.

Désormais, la journée de solidarité, déterminée par accord collectif ou définie par l’employeur, après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s’ils existent, est fixée un jour férié précédemment chômé autre que le 1er mai (avec des exceptions supplémentaires pour le 57, le 67 et le 68), un jour de réduction du temps de travail ou selon toute modalité qui permet d’organiser un travail effectif dans la limite de 7 heures.

Au-delà de ces 7 heures, qui peuvent être fractionnées, retour à l’application du contrat de travail pour les salariés mensualisés, notamment en termes de rémunération.

En cas de changement d’employeur, si deux journées de solidarité se cumulent sur l’année pour un même salarié, la deuxième ouvre droit à rémunération ou repos compensateur ou s’impute sur le contingent d’heures supplémentaires/complémentaires et une absence n’est pas constitutive d’une faute ou d’un motif de licenciement.

En termes de résultats, le produit de la contribution de solidarité pour l’autonomie s’est élevé à 1,95 milliard d’euro en 2005 et à 2,09 milliards d’euro en 2006.

En 2007, la CSA a rapporté 2,2 milliard d’euro, somme utilisée d’une part pour le financement des allocations versées au niveau départemental et d’autre part pour la médicamentalisation des places existantes et la création de places nouvelles au sein des établissements et services médico-sociaux qui représenteraient la création de 13.500 emplois… il s’agit donc bien d’une bonne action nationale.

A tous les bénévoles, contraints ou ravis : bravo et merci !

Les soldes : point de repères, points de repère !

Sérène Medrano — Thu, 07 May 2009 19:19:00 +0100

Ces dernières semaines, les soldes semblent continuels … nous sommes en effet passés à l’ère des soldes flottants (… ou libres … ou complémentaires).

Sur la durée totale des soldes, rien ne change : toujours 12 semaines sur l’année.

Mais au lieu de profiter de ces liquidations de stock sur deux périodes de 6 semaines, nous en bénéficierons sur deux périodes de 5 semaines plus deux semaines à la carte.

(... suite ...)

Les périodes de soldes nationaux restent fixées par décret.

La théorie est un peu alambiquée : les soldes d’hiver débutent le 2ème mercredi du mois de janvier à 8 heures du matin, sauf si ce mercredi intervient après le 12 janvier, auquel cas la date est avancée au 1er mercredi du mois. En 2009, les soldes ont donc débuté le 7 janvier.

Pour les soldes d’été, c’est plus simple : ils commencent le dernier mercredi du mois de juin, toujours à 8 heures du matin. Pour 2009 : le 24 juin.

Bien entendu, des exceptions existent pour lesquelles certaines régions ne sont pas concernées (les exceptions aux exceptions, comme en grammaire).

Concernant les soldes complémentaires, le commerçant peut choisir de fixer 1 période de 2 semaines ou 2 périodes d’1 semaine, en faisant bien attention à ne pas déborder. Ainsi, si la première période est de huit jours, tant pis, pas de deuxième période et si la première période fait 3 jours, pas de rattrapage non plus sur la deuxième.

Pour fixer ces périodes, il convient d’adresser une déclaration préalable au Préfet du département, un mois au moins avant la date prévue pour le début de l’opération (modèle de déclaration dans l’Arrêté du 8 janvier 2009). Certaines Chambres de commerce et d'industrie proposent des dates communes, en particulier pour gagner en cohérence, transparence et crédibilité et il peut être intéressant de se renseigner.

Enfin, ces soldes doivent s’achever un mois avant le début des soldes nationaux suivants.

Les règles sont les mêmes que pour les soldes nationaux : l’objectif reste l’écoulement accéléré des marchandises en stock. Il doit donc s’agir de produits qui ont été proposés à la vente et payés depuis au moins un mois avant le début de la période considérée et la publicité doit mentionner la date de début de l’opération et préciser les marchandises dont il s’agit si tout le magasin n’est pas concerné. Enfin le marquage doit faire apparaître le prix de référence et le prix soldé.

Les sanctions sont lourdes : jusqu’à 15.000€ d’amende pour les personnes physiques et 75.000€ pour les personnes morales.

Un grand changement : la revente à perte qui n’était auparavant qu’une tolérance de circonstance est autorisée (article L442-4 du Code de commerce).

Alors, bon plan ou mort annoncée des petits commerçants ? A chacun de trouver son rythme et sa formule. Il faut noter que les soldes conservent leur particularité par rapport aux autres promotions : s'ils sont encadrés juridiquement quant à la disponibilité du produit (les stocks n’apparaissent pas le jour des soldes), ils ne le sont toutefois pas sur le rabais accordé. De surcroît, il n’y a pas que l’hiver et l’été dans l’année et beaucoup trouveront leur intérêt dans ces soldes de mi-saison.

Les droits des pères

Sérène Medrano — Wed, 29 Apr 2009 14:20:00 +0100

Ce billet est spécialement dédicacé à un ami, futur papa, et révolté de la place qu’il pense être la sienne dans notre ordre juridique.

J’espère le rassurer avec ces quelques considérations sur la base des pires scenarii possibles, qui je le souhaite, ne se réaliseront jamais…

(... suite ...)

La figure paternelle : si le père d’aujourd’hui n’est plus le pater familias romain qui avait droit de vie et de mort sur femme, enfants et esclaves, il reste que le bonus pater familias, ancré dans notre droit par le code Napoléon, perpétue une tradition patriarcale qui n’est contestée que depuis peu de temps. L’égalité consacrée entre hommes et femmes ne videra pas de sa substance juridique la notion de « bon père de famille » qui confirme aujourd’hui encore la persistance de ce patriarcat.

La conception : ici point de droit mais des responsabilités partagées qui sont assumées ou non… Précision étant faite que le droit français ne reconnait pas la possibilité à une femme seule ou à un couple homosexuel féminin de recourir à la procréation médicalement assistée et ne permet pas de recourir à une procréation post mortem (ce qui est le cas par exemple de la Belgique et de l’Espagne).

Le choix éventuel de l’avortement : si le père (en puissance) a été moins convaincant pour garder l’enfant que pour le concevoir, il faut préciser que la France est l’un des pays les plus restrictifs concernant la période sur laquelle l’IVG est légalement autorisée (12 semaines de grossesse/14 d’aménorrhée) (sans délai au Canada)… c’est un sujet qui fâche… sur lequel s’opposent de surcroît les convictions personnelles et pour lequel aucune autre solution ne semble satisfaisante.

La naissance : oui, la maman peut cacher la naissance au papa et oui, la maman peut accoucher sous X. Mais dans ce cas, le papa peut en informer le Procureur de la République qui procèdera « à la recherche des dates et lieu d’établissement de l’acte de naissance de l’enfant » (article 62-1 du Code civil).

La reconnaissance : le papa peut reconnaître son enfant dès avant la naissance, dans n’importe quelle mairie, même sans connaître la date et le lieu de naissance, le problème étant ensuite celui de la transcription sur l’acte de naissance … après le premier anniversaire de l’enfant, cette reconnaissance devra être doublée d’une procédure pour obtenir l’autorité parentale devant le Tribunal de Grande Instance. Il peut y avoir des complications si un autre monsieur, pensant ou non être le père, a également reconnu l’enfant…

L’autorité parentale : le Code civil la définit comme « l’ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé ou sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne ». Le papa est associé aux décisions importantes et si ce n’est pas le cas, il peut entamer une procédure pour obtenir des dommages-intérêts : après cette étape, si ce n’est pas par respect que la maman comprend la notion d’autorité parentale, ce sera au moins par intérêt !! Lorsqu’il y a désaccord, le Juge peut également trancher.

La séparation : mais non les papas ne sont pas déconsidérés par les Juges et si les statistiques montrent que la plupart des enfants vivent avec leur maman après une séparation, c’est simplement parce que ce ne sont pas tous les papas qui espèrent une garde alternée ou obtenir la résidence de leur enfant… la procédure est longue des deux côtés de la barre et doit se préparer dans le respect de l’autre parent et de l’enfant, respects sous-jacents à l’idée d’autorité parentale évoquée. Pas de victimisation sous peine de perdre en crédibilité !

Après la séparation : une fois la situation fixée par une décision de justice, le papa qui ne peut pas exercer ses droits de visite et d’hébergement, ou qui ne peut pas récupérer son enfant si celui-ci réside chez lui, peut tout autant que la maman solliciter les forces de l’ordre pour « non représentation d’enfant » (1 an de prison, 15.000€ d’amende). Dans certaines communes les forces de l’ordre jouent parfois les médiateurs et la solution est trouvée sur le champ. De même la maman qui part sans laisser d’adresse peut être poursuivie pour « défaut de notification de changement d’adresse par le gardien d’un enfant mineur » (6 mois de prison, 7.500€ d’amende).

Si la place du père existe dans la Loi, elle est difficile à se donner à soi. Et la nature, si ingénieuse pour encourager la reproduction, n’est pas aidante dans ce franchissement qui ne se fait qu’à trois…

L’effet papillon du lapin : « petite chose, dégâts immenses »

Sérène Medrano — Mon, 27 Apr 2009 10:30:00 +0100

Le lapin ronge, vite, beaucoup, mais n’est pas un rongeur : c’est un lagomorphe.

En droit, il est généralement considéré comme un animal sauvage, res nullius (n’appartenant à personne) et peut être classé gibier, relevant du droit de la chasse, ou nuisible, relevant du droit ... de destruction.

Dans les faits, le lapin est sans répit et les dégâts qu’il peut occasionner sont importants.

(... suite ...)

Il faut réagir rapidement : en la matière la prescription est de six mois à compter du début des dégâts.

Côté exploitant : il faut chiffrer les dégâts occasionnés, déterminer d’où viennent les lapins, se procurer le plan cadastral des parcelles avoisinantes et contacter les propriétaires concernés.

Certains propriétaires ont l’habitude de gérer les dégâts de lapin à grande échelle et ont des réponses rapides (SANEF, SNCF, …) : vous pouvez appeler pour informer du problème et envoyer un recommandé pour fixer le litige.

Si un accord amiable peut se dégager (indemnisation, engagement sur des actions de chasse…), tant mieux.

Mais si vous pensez que votre interlocuteur ergote, cherche à gagner du temps, réagissez pour ne pas risquer de vous voir opposer la prescription.

Contactez votre assureur pour obtenir un constat d’huissier et une expertise, deuxième étape qui peut faire aboutir à un arrangement amiable.

Plus le temps passe et moins les dégâts sont visibles sur les photographies ainsi que les preuves de la présence de lapins (excréments, coulées…).

La troisième étape consiste à saisir la juridiction compétente (Tribunal d’Instance ou le Tribunal administratif) pour qu’une expertise judiciaire avant dire droit soit organisée (avocat non obligatoire).

Cette expertise est organisée en votre présence, celle de votre avocat et de l’expert de votre compagnie d’assurance et du ou des propriétaires concernés.

L’expert va déterminer les responsabilités et chiffrer les dégâts occasionnés pour permettre au Magistrat de trancher le litige.

Côté propriétaire : une bonne assurance est certainement la première étape si le problème est important.

Il faut par ailleurs faire face en organisant des chasses, sachant que la responsabilité du propriétaire, ou du gestionnaire de fonds, de provenance des lapins est une responsabilité pour faute, basée une loi de 1937 qui reprend les principes des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Dès lors, s’il peut être démontré que les lapins sont suffisamment chassés, qu’il n’y a pas eu de négligence, que toutes les mesures utiles ont pu être prises pour que les lapins ne soient pas en surnombre par rapport aux fonds environnants, la faute peut être écartée, sachant que de surcroît la charge de la preuve de cette faute incombe à la victime…

En tout état de cause, il ne s’agit jamais d’un problème ponctuel solutionné par des procédures à répétition : mieux vaut un échange constructif dès les premiers signes de surpopulation, des rencontres entre les interlocuteurs (y compris les sociétés de chasse) sur le terrain pour identifier les problèmes et coordonner les actions, mettre en œuvre des opérations de prévention, clôturer le site…

D’ailleurs, si les lapins proviennent du domaine public cette étape de prévention est un préalable nécessaire, même si elle n’est malheureusement pas toujours suffisante.

Le feu orange est jaune !!

Sérène Medrano — Fri, 03 Apr 2009 19:22:00 +0100

… en plus, c’est comme s’il était rouge, puisque l’arrêt au feu jaune est obligatoire, si, si ... !!

Petite piqûre de rappel : Article R412-31 du Code de la route alinéa 1 : tout conducteur doit marquer l’arrêt devant un feu de signalisation jaune fixe, sauf le cas où, lors de l’allumage dudit feu, le conducteur ne peut plus arrêter son véhicule dans des conditions de sécurité suffisantes.

En théorie pas de difficulté : au vert, on passe, au jaune on s’arrête, sauf exception liée à la sécurité, et au rouge on s’arrête strictement.

En pratique : passe ou passe pas à l’orange ?

(...suite...)

La tentation est grande d’accélérer pour toutes les raisons qui viennent à l’esprit à ce moment là, mais trois évidences doivent convaincre de suivre le code de la route :

1) C’est d’abord un enjeu de sécurité : si, à un carrefour, tout le monde joue avec les limites, les feux oranges un peu mûrs peuvent se télescoper avec les feu rouges presque verts et les petits bonhommes pas vraiment rouges… sans compter les hasards malheureux et les étourdis… deux minutes d'arrêt ne vaudront jamais une vie.

2) C’est ensuite un enjeu de régulation de la circulation : les règles sont connues et au service de tous, pour faciliter la vie et faire en sorte que même quand il y a beaucoup de circulation, on avance.

J’en profite pour signaler, parce que ça m’énerve, que passer au feu vert quand on risque de bloquer l’intersection c’est passible d’une amende de quatrième classe (135€ d’amende).

3) C’est enfin un enjeu financier : 35€ d’amende forfaitaire (maximum : 150€), sans perte de point, mais, par conséquent, avec grosse perte de temps…

L’arrêt doit se faire dans des conditions de sécurité réfléchies en fonction de la circulation, de la vitesse, de l’état de la chaussée, sachant que la durée du feu orange est de 3 secondes en agglomération et peut atteindre 5 secondes hors agglomération.

Ce sont donc bien les circonstances du franchissement qui peuvent justifier le passage à l’orange et pas des circonstances personnelles.

Deux bons arguments sont issus strictement des textes: le risque de collision avec la voiture qui suit (cf supra) et, sorti tout droit d'un vieil arrêté de 1967 encore cité par la Cour de Cassation, la proximité avec le signal: " le feu de couleur jaune indique aux conducteurs qu'ils n'ont pas le droit de dépasser le signal, sauf s'ils s'en trouvent si près, lorsque le feu jaune s'allume, qu'ils ne puissent plus s'arrêter dans des conditions de sécurité suffisantes avant de l'avoir dépassé".

… ce dont il faut se souvenir au moment de choisir l'option «"je conteste ma contravention" , avec, de préférence, un témoin au minimum.

Grève des salariés des Etudes d’Avoués les 26 et 27 mars 2009

Sérène Medrano — Wed, 25 Mar 2009 16:42:00 +0000

Le 10 juin 2008 avait été annoncée la suppression du recours obligatoire à un avoué, officier ministériel chargé de représenter et de conseiller les parties à un procès devant les Cours d’Appel.

235 Etudes, 444 avoués et 1861 salariés pour 1 disparition annoncée, sans visibilité, en principe pour le 1er janvier 2010.

(...suite...)

Entre licenciements et reconversions forcées, entre espoirs qui s’amenuisent et projets incertains, les doutes ne sont pas levés sur les conditions dans lesquelles cette suppression se fera.

Le mercredi 25 juin 2008, les Avoués ont manifesté haut et fort, soutenus de façon enthousiaste et dynamique par leurs salariés venus en nombre.

Les 26 et 27 mars prochains, on reprend les mêmes, dans l’autre sens, et on recommence : cette fois ce sont les salariés des Etudes qui se mettent en grève, grève annoncée comme reconductible, et grève soutenue par les avoués qui n’assureront pas les audiences pendant cette période (sauf urgences).

Pour information, sont cités ci-après des extraits du communiqué en date du 25 mars émanant du Président de la Compagnie des Avoués près la Cour d’Appel d’AMIENS, Maître Jacques CAUSSAIN :

« Madame le Garde des Sceaux a annoncé la suppression de la profession d’avoué pour la fin de l’année 2009.

Les 1850 salarié des études d’avoués victimes de cette décision, auxquels l’Etat refuse tout dialogue social ont déposé un préavis de grève reconductible pour les journées des 26 et 27 mars prochains.

(…) La Compagnie des Avoués près la Cour d’Appel d’AMIENS tient à affirmer sa solidarité et son soutien à son personnel ».

C'est cette solidarité réciproque dans un sort commun que je voulais saluer.

Reçu pour solde de tout compte

Sérène Medrano — Tue, 24 Feb 2009 13:38:00 +0000

Le reçu pour solde de tout compte est un document délivré par l’employeur à son employé après la rupture du contrat de travail.

Comme son nom l’indique le reçu pour solde de tout compte a deux fonctions. C’est d’abord un reçu, une quittance des sommes qui sont mentionnées et qui ont été remises à l’employé. C’est aussi un accord des deux parties sur le fait que les sommes mentionnées soldent les comptes pour les postes visés (par exemple : salaires, congés payés non pris…).

D’où l’importance de la valeur et des conséquences juridiques attachées à la signature d’un tel reçu.

(...suite...)

En 1973, le reçu pour solde de tout compte est érigé en instrument de sécurité juridique et le salarié qui voulait en contester le contenu devait le dénoncer dans les deux mois de la signature. Encadré par les textes, il est scrupuleusement défait par la jurisprudence, qui en torture les mentions, les délais de dénonciation et les effets.

A tel point que personne ne les signait plus simplement : des réserves de toutes sortes leur étaient apposées, la mention manuscrite suivait la signature et ne la précédait plus… sa valeur juridique était limitée à celle d’une quittance et les sommes mentionnées contestables dans le délai de 5 ans.

En 2002, à la suite de cette évolution jurisprudentielle, il prend la valeur de simple reçu et le délai de deux mois pour le dénoncer est supprimé : son effet libératoire pour l’employeur n’existe plus. Il est donc moins inquiétant et par là-même, moins inquiété.

En 2008, le Code du travail est entièrement réécrit et recodifié et, le 25 juin 2008, la Loi de modernisation du marché du travail lui fait quitter son rôle de figurant.

L’article L.1234-20 est ainsi rédigé : Le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.

La première question est celle du caractère obligatoire ou non d’un tel document : certains lisent le participe présent « établi» comme un impératif et d’autres comme une faculté.

Souvent, les débats parlementaires éclairent la volonté du législateur et donnent une indication sur la façon dont le texte doit être lu, mais pas dans ce cas. Car il s’est passé ici quelque chose d’assez curieux : la nouvelle rédaction de l’article L1234-20 qui nous intéresse est intégrée au « 4° de l’article 4 de la Loi de modernisation du marché du travail », article qui modifie également deux points essentiels liés au licenciement (justification et calcul d’indemnités) … la question de savoir ce que « établi » peut signifier a donc été noyée dans le débat autour de ces questions…

En outre, le débat autour du reçu pour solde de tout compte a surtout porté sur son aspect libératoire et non sur son caractère obligatoire ou non.

Toutefois, au regard de sa valeur en fait et en droit, je pense qu’il faut comprendre « le reçu pour solde de tout compte peut être établi », qu’il n’y a donc là aucune obligation pour l’employeur et que l’établissement de ce document reste facultatif.

Facultatif donc, mais pas négligeable.

Car les sommes mentionnées ne peuvent plus être contestées passé le délai de 6 mois de la signature : c’est l’effet libératoire du reçu pour solde de tout compte. Il est donc important d’être attentif au moment de le rédiger ou de le signer.

Côté employeur : ce document n’a un effet libératoire que pour les sommes qui y sont visées. Il est important de faire un inventaire précis et détaillé (nature et montant) des sommes versées et d’éviter les formules types. Le document doit être daté (pour fixer un point de départ au délai de 6 mois) et signé. Il doit mentionner qu’il est rédigé en deux exemplaires (article D1234-7 du Code du travail) dont l’un est remis au salarié et l’autre conservé de façon à pouvoir confronter les deux originaux en cas de désaccord sur le contenu du document. La jurisprudence n’ayant pas encore eu à trancher sur ce point, il peut être prudent de faire mention du délai de dénonciation : dans la première version la forclusion ne pouvait être opposée au salarié si le délai n’était pas indiqué de façon apparente. Enfin, mais cela semble aller de soi, il n’est remis qu’après la rupture du contrat de travail, de quelque nature qu’elle soit.

Côté employé : ce document ne peut mentionner que les sommes dues au moment de la rupture et ne peut porter sur des droits éventuels. Ainsi, signer le reçu n’empêche pas d’entamer une procédure pour obtenir des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. De la même façon, il ne peut anticiper les montants d’éventuelles primes d’intéressement ou de participation pour l’exercice en cours qui ne sont connus que postérieurement à la rupture du contrat. Il ne ressort pas du texte modifié qu’il est obligatoire de signer le reçu pour solde de tout compte. Pour éviter les discussions sur la signature au moment de la remise du dernier chèque, en cas de doute ou de méfiance, il suffira de mentionner, par exemple, « pour simple quittance de la somme reçue » avant la signature. Si après avoir signé sans réserves le document, et après vérification, il s’avère que les sommes calculées par l’employeur sont inexactes (par exemple : des heures supplémentaires ont été oubliées), le reçu signé doit être dénoncé par lettre recommandée dans les 6 mois.

En tout état de cause, il me semble que le reçu pour solde de tout compte, pour conserver son rôle d’instrument au service de la sécurité juridique, doit être transparent. Il ne doit pas être envisagé comme un piège dans un conflit entre deux parties opposées, mais permettre de vérifier que les comptes ont été faits et bien faits. Ainsi, erreurs ou oublis pourront être rapidement réparés, conséquence bénéfique de l’obligation implicite de lisibilité du nouveau texte.

La révision annuelle des loyers

Sérène Medrano — Wed, 04 Feb 2009 12:03:00 +0000

Le bail est un contrat, une rencontre des volontés entre les co-contractants que sont le bailleur et le locataire.

En réalité, la plupart du temps, le bailleur utilise un bail pré-imprimé qui s’impose au locataire et qui intègre une clause de variation annuelle automatique du loyer indexée sur l’IRL.

(...suite...)

L’IRL est l’indice de référence des loyers, publié par l’INSEE chaque trimestre et dont l’évaluation a été modifiée par la Loi du 8 février 2008 sur le pouvoir d’achat. Il est désormais, et depuis le 10 février 2008, fonction de la seule évolution des prix à la consommation hors tabac et hors loyers.

Cette évolution avait pour objectif de ne plus indexer, pour partie, l’augmentation du loyer sur l’évolution du coût de la construction et de celle des prix des travaux d’entreprise et d’amélioration du logement, ce qui engendrait des hausses parfois considérables du montant du loyer.

Cette réforme s’est appliquée, automatiquement, sans qu’un avenant aux contrats en cours ne soit nécessaire, pour les baux d’habitation soumis à la Loi du 6 juillet 1989.

Quel que soit le taux de variation retenu dans le bail, l’augmentation ne peut excéder la variation induite par l’IRL.

La révision du montant du loyer s’effectue à la date convenue entre les parties et à défaut, à la date anniversaire de la conclusion du contrat.

Côté propriétaire : cette révision étant automatique, le propriétaire n’est soumis à aucun formalisme pour s’en prévaloir.

Il lui est toutefois conseillé de remettre à son locataire un courrier précisant le calcul opéré et le nouveau montant, ce qui permet de rendre plus transparents les rapports locatifs.

Cette démarche est également importante pour que rien ne puisse laisser présumer que le propriétaire a pu tacitement renoncer à faire appliquer cette clause.

De même les quittances délivrées à partir de la date anniversaire du contrat de bail peuvent être rédigées sous réserve de l’indexation prévue contractuellement si celle-ci n’a pas été calculée ou indiquée au locataire.

Il est également conseillé de vérifier que l’acte de cautionnement comporte bien une reproduction manuscrite relative aux conditions de la révision du loyer telles qu’elles figurent au contrat.

Côté locataire : il est important de savoir que le propriétaire peut se prévaloir à tout moment de la clause d’indexation et en réclamer le montant sur les cinq années précédentes, la reconstitution du montant du loyer se faisant à partir du bail initial, même signé il y a plus de cinq ans.

L’idéal est donc de connaître les intentions du propriétaire, sachant que celui-ci peut tout à fait renoncer à faire jouer la clause pour des raisons qui lui appartiennent.

Dans l’ignorance, il peut être utile de provisionner le montant qui peut légitimement être réclamé, y compris pendant le préavis ou après la fin du bail dans cette limite des 5 ans évoquée.

Pour que puisse être opposée au propriétaire une renonciation il faut que celle-ci soit expresse ou, si elle est tacite, certaine et non équivoque… ce qui peut poser de sérieuses difficultés dans l’administration de la preuve…

Enfin, il y a lieu de préciser que concernant les baux verbaux et les baux dans lesquels cette clause de révision n’apparaît pas, aucune révision annuelle du loyer ne peut être imposée au locataire.

Sites utiles : INSEE www.insee.fr / ANIL www.anil.org

Le choix de divorcer

Sérène Medrano — Wed, 19 Nov 2008 09:08:00 +0000

Les réponses aux innombrables questions qui se posent au moment de choisir de divorcer n’ont pas à être trouvées avant de prendre rendez-vous avec un avocat.

La première consultation va avoir pour objectif de comprendre votre situation, les enjeux de la séparation et de vous présenter les procédures les mieux adaptées.

A ce stade il est toujours possible de revenir en arrière et s’informer ne conduit pas à la rupture.

Ce peut être simplement un moment pour évoquer des doutes et comprendre les enjeux qui leurs sont liés.

(...suite...)

Le choix de divorcer ne devient définitif qu’aux stades suivants de la procédure, en fonction de la procédure de divorce adoptée :

- Dans un divorce par consentement mutuel : ce n’est pas au moment de la signature des requêtes et conventions de divorce mais bien au moment du passage dans le Cabinet du Juge aux Affaires Familiales que votre choix vous engage définitivement. Le Magistrat reçoit les époux et vérifie leur consentement sur tous les aspects de la convention, y compris sur la volonté de divorcer… jusqu’à ce moment, votre divorce peut ne pas être prononcé.

- Dans un divorce dit amiable : la procédure s’articule en deux passages devant le Magistrat, le premier pour engager la procédure et organiser le déroulement de la séparation jusqu’au divorce et le deuxième prononçant le divorce et réglant ses effets. C’est au moment du premier passage devant le Magistrat que peut être régularisé un procès verbal d’acceptation du principe du divorce qui engage de façon quasi-irrévocable.

- Dans un divorce pour faute : jusqu’au bout de la procédure, le divorce peut ne pas être prononcé, y compris par décision du Magistrat qui peut débouter les époux de leurs demandes en divorce lorsqu’ils sont défaillants dans la preuve qui leur incombe des fautes reprochées.

Il peut donc s’écouler plusieurs mois avant que le choix de divorcer ne se concrétise définitivement.

Le temps du divorce est douloureux, impose à celui qui en fait le choix de prendre des décisions pénibles, créatrices de tensions et de ruptures, alors même que, souvent, les incertitudes et les doutes foisonnent.

Le temps de la Justice est contenu, permet de prendre du recul, d’aborder avec lucidité des questions qui semblaient insolubles, pour les surmonter.

Dans ce cadre, le choix du Législateur d’imposer un avocat est sage, et permet de retrouver en confiance un fil conducteur rassurant vers l’issue qui permettra de construire, ou de reconstruire, son équilibre.

Mobilisation des Magistrats le jeudi 23 octobre 2008

Sérène Medrano — Wed, 22 Oct 2008 11:21:00 +0100

Deux syndicats de Magistrats, USM et SM, sont à l'origine d'une journée de mobilisation le jeudi 23 octobre 2008.

Précisément, à AMIENS, les Magistrats se réuniront à 13 heures 45 sur les marches du Palais de Justice.

Cette mobilisation a pour objet de dénoncer certaines "incohérences des politiques pénales" et "dérives institutionnelles" qui sont listées dans les communiqués accesibles sur les sites de ces syndicats. (USM http://usm2000.free.fr/ et SM http://www.syndicat-magistrature.or...)

En particulier, trois points sont stigmatisés.

1) La convocation d'un Magistrat du Parquet à la Chancellerie "pour des propos tenus lors de ses réquisitions".

2) La convocation de cinq Procureurs Généraux "pour rendre des comptes sur les mauvais résultats de leur Cour d'Appel en matière d'application de la loi du 10 août 2007 instituant des peines plancher".

3) La façon dont a été auditionnée le Magistrat qui avait ordonné l'incarcération d'un mineur délinquant, qui s'est, et c'est un drame, suicidé à la Maison d'Arrêt de METZ.

Sans chercher à polémiquer mais plutôt à comprendre, il est intéressant de revenir sur ces trois griefs.

(...suite...)

1) Le procureur dont il s'agit s'était vu attribué par la presse les propos suivants, qu'il avait nié avoir prononcés par la suite:

"Je ne requerrai pas cette peine plancher de quatre ans car les Magistrats ne sont pas les instruments du pouvoir. Ce n'est pas parce qu'un texte sort qu'il doit être appliqué sans discernement".

Deux éléments importants doivent être précisés.

En premier lieu, la liberté de parole des magistrats à l'audience est consacrée par l'article 33 du Code de procédure pénale qui indique: "le Ministère Public est tenu de prendre des réquisitions écrites conformes aux instructions qui lui sont données (...). Il développe librement les observations orales qu'il croit convenables au bien de la justice."

Ce qui est résumé dans l'adage suivant: "La plume est serve, mais la parole est libre".

Le deuxième élément, qui sera développé infra, est que la peine plancher n'est pas, fort heureusement, d'application automatique et le texte laisse aux magistrats une lattitude dans l'appréciation des circonstances pour écarter l'application de ce texte.

L'affaire a été classée puisque les propos n'auraient pas été tenus.

Mais la question de la liberté de parole des Magistrats du Parquet et des limites qui pourraient lui être apportée s'est posée à cette occasion.

2) Le système des peines plancher a été institué par la Loi du 10 août 2007 et s'inspire en particulier des systèmes anglo-saxons.

Par exemple, l'Etat de Californie a mis en place un système dit "three strikes and you're out": à la troisième infraction, une peine de 25 ans de prison est prononcée ... au minimum... (ce qui a conduit un californien a être sanctionné de la peine de réclusion à perpétuité assortie d'une période de sûrété de 27 ans pour le vol d'une roue de secours: c'était son troisième vol!).

En France, un tel système serait anti-constitutionnel: les principes de personnalisation et d'individualisation de la peine sont consacrés par les textes et la jurisprudence.

L'article 132-24 du Code pénal précise, en particulier: " Dans les limites fixées par la Loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur régime en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur. Lorsque la juridiction prononce une peine d'amende, elle détermine son montant en tenant également compte des ressources et des charges de l'auteur de l'infraction. La nature, le quantum et les régimes des peines prononcées sont fixés de manière à concilier la protection effective de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de favoriser l'insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions".

Je trouve pour ma part qu'il s'agit d'un système équilibré, humain et porteur d'espoir: l'ostracisme social n'est pas la réponse apportée par nos Juges aux infractions qui leur sont soumises.

Les Magistrats se penchent sur la personnalité de chaque auteur d'infraction pour apporter une réponse adaptée; cette réponse relève d'une faculté dont ils ne doivent aucun compte.

Y compris en ce qui concerne les peines plancher: la Loi prévoit en effet que les Magistrats pourront écarter la peine plancher en motivant leur décision par les garanties d'insertion présentées par les auteurs d'infractions.

La philosophie du droit pénal issue des réformes post-révolutionnaires n'en sort malgré tout pas indemne... le Magistrat, dont le pouvoir d'appréciation est censé être souverain ne doit plus motiver une privation de liberté mais les raisons qui lui font écarter une sanction plus sévère...

Quoiqu'il en soit, la Loi prévoit cette possibilité et reste la question qu'inspire la mobilisation des Magistrats: les statistiques "plancher" en la matière sont-elles compatibles avec la personnalisation des peines...?

3) Il est étonnant de lire dans la presse que le magistrat qui avait été chargé de mettre à exécution la décision condamnant ce mineur à de l'incarcération "a été entendu".

C qui serait, selon les syndicats qui se mobilisent, une façon sobre de dire, : "auditionnée seule par 5 inspecteurs des services judiciaires pendant 45 minutes en pleine nuit..."

Sans connaître la façon dont les choses se sont déroulées, Il est néanmoins certain que toutes les précautions doivent être prises pour que ce drame ne puisse se reproduire.

Mais la compréhension de ce phénomène peut-elle réellement se faire dans la crainte, avec le seul maillon final d'une longue chaîne, isolé, en 45 minutes, la nuit, ...

Semaine des avocats et du droit: du 17 au 21 novembre 2008

Sérène Medrano — Fri, 17 Oct 2008 16:27:00 +0100

Développée sous l'égide du CNB (le Conseil National des Barreaux, chargé de représenter, tant sur le plan national qu'international, la profession d'avocat), la semaine des avocats et du droit "saison 3" se déroulera du 17 au 21 novembre prochains.

A cette occasion, des consultations gratuites seront proposées au numéro azur suivant: 0810 313 313, de 9h00 à 18h00 sans interruption.

Je ne manquerai pas de préciser ici les manifestations amiénoises qui pourraient être organisées à cette occasion.

Le contradictoire et la vitamine C

Sérène Medrano — Wed, 15 Oct 2008 08:18:00 +0100

Le principe du contradictoire est un principe essentiel dans le déroulement d'une procédure.

Il signifie que chacun doit exposer ses arguments et ses pièces de telle façon à l'adversaire, que celui-ci soit mis en mesure d'y répondre précisément, l'objectif étant que le magistrat en charge du dossier puisse trancher le litige de façon parfaitement éclairée.

En particulier, cela évite de se retrouver sans pouvoir répondre à une argumentation de dernière minute qui serait estimée fallacieuse.

(...suite...)

Concernant les affaires dans lesquelles la procédure est écrite, le respect de ce principe ne pose pas de difficulté: les écritures et pièces sont échangées entre les parties sous l'arbitrage du Juge (ou Conseiller) de la mise en état qui veille à ce que le processus évolue correctement (d'autant plus qu'il existe pour lui aussi un contrôle a posteriori par ses "statistiques"), qui rend un ordonnance de clôture visant à ce que des nouveaux arguments ne puissent plus être produits et fixe une date d'audience lors de laquelle, également, aucun nouvel argument ne peut être exposé.

Concernant les affaires dans lesquelles la procédure est orale (par exemple devant le Tribunal d'Instance ou devant le Conseil de Prud'homes), le respect de ce principe ne pose souvent pas de difficulté particulière, la déontologie et la confraternité étant la base des relations entre avocats, sous le contrôle du Magistrat en charge du dossier.

Mais contrairement à l'excès de vitamine C, l'excès de contradictoire nuit!

Illustration:

Cette anecdote se déroule dans une procédure pendante devant la Chambre sociale : la procédure est orale et l'unicité de l'instance en cette matière permet de formuler à tout moment des prétentions nouvelles.

Le principe du contradictoire doit donc être scrupuleusement respecté.

L'employeur a été condamné en première instance et cherche manifestement à s'octroyer des délais supplémentaires. La veille de l'audience, ses écritures sont transmises à l'avocat de l'employé.

Ma consoeur, humaine, loyale et déterminée, reprend le dossier pendant la nuit pour répliquer, transmet ses écritures le matin et s'attend à ce que le dossier soit retenu l'après-midi.

Les arguments, en effet, de part et d'autre, ne sont pas différents des arguments développées en première instance, le contradictoire est respecté: le dossier est en état d'être plaidé et jugé.

Mais le conseil de l'appelant a sollicité un renvoi. Le dossier a été radié suivant la jurisprudence de la Cour.

La décision ne sera pas rendue avant six mois, au mieux; et il restera à obtenir le règlement des condamnations éventuelles...

Le principe du contradictoire est essentiel, mais il subit des abus qui peuvent engendrer des situations de détresse...qui n'est pas éliminée par l'organisme en cas d'excès.

Nouveau site : Cabinet Avocat S.Medrano

Sérène Medrano — Wed, 10 Sep 2008 17:32:00 +0100

Tout se met en place: c'est indubitablement enthousiasmant!

Un immense merci à Arnaud, créateur de site sur Amiens et dans le monde entier!! (société AWELTY).

Les pirates, l'imaginaire et le droit

Sérène Medrano — Wed, 10 Sep 2008 17:31:00 +0100

Loin de l'image romantique qu'ils peuvent parfois évoquer, les pirates ont été ab initio perçus comme les plus grands ennemis de l'humanité, concrétisant, malgré eux, autour de leurs méfaits, un vocabulaire qui sera repris dans la conceptualisation et la répression moderne des crimes contre l'humanité.

Les pirates auront aussi réussi à être à l'origine de l'élaboration de la notion d'infraction internationale, et ce n'est pas une coïncidence de retrouver la piraterie actuelle au coeur de la symbolique de la mondialisation: l'espace aèrien, l'espace maritime et internet.

En l'absence d'autorité supranationale apte à rendre des décisions en la matière, les conventions internationales ont posé une régle essentielle: les navires qui se trouvent en haute mer relèvent de la compétence exclusive de l'Etat de leur pavillon.

(...suite...)

Toutefois, si un délit est commis à bord, il existe une concurrence de compétence entre l'Etat du pavillon et l'Etat national de celui qui a commis l'infraction.

Enfin, troisième niveau, en cas d'abordage commis en haute mer, la compétence est alors dévolue à l'Etat "capteur", quel que soit le pavillon du bateau-pirate et qui que soit le pirate.

Néanmoins, et c'est ce qui me ramène en France, une option peut être posée par l'Etat dont le navire abordé porte le pavillon.

Lorsque le 4 avril dernier, le Ponant, battant pavillon français, est attaqué par les pirates, il est en haute mer.

Il entre ensuite dans les eaux territoriales somaliennes.

La France doit donc avoir l'aval des autorités nationales (le gouvernement transitoire) pour continuer la poursuite, le droit de suite. Ce qu'elle obtient.

Le bateau amarre sur la côte mythique du Puntland, et les forces armées françaises finalisent leur intervention avec un succès déjà salué.

Les pirates seront jugés en France: côté international, l'aval a été donné par les autorités somaliennes, côté français le Code de Procédure pénale (article 689-5) assure l'interface en posant un régime juridique spécifique de compétence universelle des juridictions françaises dans ce cas où le navire pris d'assaut battait pavillon français et où les victimes étaient également ressortissants français.

Malgré cette victoire, les statistiques sont cruelles: 3200 marins pris en otage en dix ans, 500 blessés et 160 tués.

C'est ainsi qu'a été adoptée la résolution 1816 en juin dernier par le Conseil de sécurité de l'ONU qui, entre autres, autorise pour une période de six mois renouvelable, certains pays "à pénétrer dans les eaux territoriales de la Somalie dans le but de réprimer la piraterie et le vol à main armée en mer".

La France avait proposé la création d'une force internationale sous mandat des Nations Unies.

Nous n'en sommes pas là.

Toutefois, des moyens juridiques concrets ont été mis en place pour rendre efficace la lutte contre la piraterie et freiner son développement.

Pour l'instant.. et tant que les pirates ne sont pas des corsaires...

Publicité juridique et publicité médiatique

Sérène Medrano — Tue, 09 Sep 2008 17:44:00 +0100

La publicité des débats signifie que les audiences sont publiques et que chacun peut y assister.

Il existe des exceptions: ce sont, en formalisant une dichotomie plus fine, le huis clos au pénal et les audiences en chambre du conseil au civil.

Sont ainsi protégés les mineurs et les affaires les plus intimes.

La presse, de son côté, surtout la presse locale, si elle reste souvent discrète sur l'identité des personnes dont elle relate les méfaits, met en oeuvre une politique éditoriale simple: une personne condamnée à une peine de prison ferme peut voir son nom dévoilé dans l'édition du lendemain.

Les enjeux sont exposés en audience et les journalistes présents font preuve de discernement et de sensibilité, c'est aussi leur métier!

Mais il est certain que le débat est particulièrement important car il en va du quotidien de familles entières, soumises à la critique et à la réprobation sans que leur vérité ne puisse être opposée au voisinage, aux proches, aux relations de travail... parfois jusqu'à l'inévitable déménagement pour retrouver un quotidien anonyme.

Le paradoxe vient du fait que le fait de publier la décision est une arme proposée aux Magistrats à titre de peine complémentaire pour certaines infractions.

Comment ne pas ressentir alors comme une double peine le fait de voir sa condamnation et son nom dans la presse.