Vers un revirement jurisprudentiel en matière de convocation à entretien préalable ?

La Convention 158 de l'Organisation Internationale du travail pourrait-elle être à l'origine d'une évolution jurisprudentielle relative à une obligation nouvelle de motiver un entretien préalable à un licenciement?
Si c'est le cas, cette information est à considérer à l'aune d'une autre construction prétorienne: le devoir de compétence.

La Cour de cassation a récemment censuré un arrêt d'une Cour d'Appel, qui avait écarté la responsabilité professionnelle d’un avocat, au motif suivant :

« Tenu d’accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client et investi d’un devoir de compétence, l’avocat, sans que puisse lui être imputé à faute de n’avoir pas anticipé une évolution imprévisible du droit positif, se doit de faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou l’extension à la cause dont il a la charge a des chances sérieuses de la faire prospérer » (Cour de cassation, première Chambre civile, 14 mai 2009).

Cela semblerait signifier, a contrario, qu’un avocat qui n’aurait pas anticipé sur une évolution jurisprudentielle prévisible, pourrait voir sa responsabilité être engagée sur le fondement d’un devoir de compétence.

C’est dans ce cadre que je transmets ces informations récentes sur lesquelles nous devons nous interroger.

En l’état du droit positif, l’employeur qui envisage de procéder à un licenciement doit convoquer le salarié pour un entretien préalable par un courrier recommandé avec accusé de réception (ou remis en main propre), cinq jours au moins avant ledit entretien, et qui doit mentionner l’objet de l’entretien proposé. 

Ce courrier doit également préciser la date, l’heure et le lieu de l’entretien et doit informer le salarié qu’il a la possibilité de sa faire assister par un représentant du personnel ou, s’il n’y en a pas au sein de l’entreprise, par un conseiller extérieur de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet (ainsi que l’adresse des services où cette liste des conseillers peut être obtenue, concrètement : mairie ou section d’inspection du travail compétentes).

Ainsi ce courrier doit-il préciser l’objet de l’entretien, mais non les motifs du licenciement envisagé, qui seront quant à eux précisés au cours de l’entretien et repris dans la lettre de notification de la décision de procéder au licenciement (articles L1232-2 et suivants du code du travail).

Cela n’a, jusqu’à présent, pas posé de difficulté et la jurisprudence valide la volonté du législateur de ne pas formaliser à l’excès la procédure préalable pour favoriser le dialogue (ex : Cour de Cassation, Chambre Sociale, 4 novembre 1992).

Or, il se dégagerait une interprétation différente issue de la Convention 158 de l’OIT (Organisation Internationale du Travail), section B, article 7 qui dispose : « Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilité. »

Selon cette interprétation, la seule possibilité pour un employé de préparer utilement un entretien préalable est de connaître, avant qu’il ne se déroule, les motifs précis qui ont conduit à celui-ci.

Ce qui obligerait l’employeur à indiquer également dans la lettre de convocation les motifs du licenciement envisagé et non plus seulement l’objet de l’entretien.

Ce texte, déjà ancien, adopté le 22 juin 1982, entré en vigueur le 23 novembre 1985, a été ratifié par la France le 16 mars 1989 : il a donc en droit interne la valeur d’un traité international juridiquement contraignant.

Cette position a été, très récemment, affirmée lors de l’intervention, au cours d'un colloque, d’un Conseiller de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation.

Mais s'agissait-il d'une intervention annonciatrice d’un changement ou seulement destinée à ouvrir la réflexion ?, .

Il y a lieu de préciser que l’article L1232-3 précise qu’ « au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié » : la question est donc de savoir si ces explications offrent au salarié la possibilité effective de se défendre contre les griefs qui lui sont exposés.

Il faut aussi considérer que, dans une décision de 2003 (N° 247701 du 17 octobre), le Conseil d'Etat a ouvert la voie: "Considérant, d'une part, que si M. X... Silva n'a pas eu communication préalable du rapport d'expertise commandé par la société sur la comptabilité de l'association sportive, il ressort des pièces du dossier que la lettre de convocation à l'entretien préalable précisait les motifs qui ont conduit la société à envisager son licenciement ; qu'il a pu, en conséquence, préparer cet entretien et fournir à l'employeur ses explications sur les faits qui lui étaient reprochés, notamment concernant la comptabilité de l'association, dont il était le président et le trésorier ; que, par suite, le moyen tiré de l'absence de régularité de l'entretien préalable doit être écarté" 

Dans le cadre de la conceptualisation du devoir de compétence cité plus haut, sachant que les procédures qui se mettent en place actuellement pourront se retrouver d’ici deux ou trois ans devant la Haute Juridiction, des choix sont à opérer pour les employeurs et des tentatives d’exploitation du texte de l’OIT pour les employés doivent être envisagées.

A suivre donc…

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